Hamza Aktan
Zorunlu müdafilik, Türkiye’de genel hukuk sistemi içinde aksayan, ilerleyemeyen alanlardan biri. Bir müddettir avukatlara yapılan ödemelerin ölçüsüyle gündemde olsa da mevzu avukatlar kadar rastgele bir suçlamayla karşı karşıya kalan bireyler için de tıpkı derecede değerli.
Uygulamanın temel kaynaklarından biri 1950’de imzalanan, 1953’te yürürlüğe giren Avrupa İnsan Hakları Kontratı. Kontratın 6. unsurunun C bendi uyarınca; “Bir cürüm ile itham edilen herkes; (…) avukat tutmak için gerekli maddî imkanlardan mahrum ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından fiyatsız olarak yararlanabilme” hakkına sahiptir. 1966 tarihli Birleşmiş Milletler Uygar ve Siyasi Haklara Ait Milletlerarası Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 14. hususunda de şahısların “avukata ödeme yapabilecek kâfi imkânı yoksa fiyatsız olarak avukat tayin edilme” hakkının olduğu vurgulanmıştır.
UYGULAMANIN DÜNÜ VE BUGÜNÜ
Türkiye ise Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni 1950’de imzalamış olmasına karşın, başka temel insan haklarında olduğu üzere ne kadar geç o kadar âlâ niyetiyle mecburî müdafiliği lakin 42 yıl sonra, 1992’de hayata geçirdi. Yanı sıra, kontrattaki “herkes” vurgusu ırkı, dini, lisanı yahut işlediği sav edilen kabahat fark etmeksizin herkesi söz etse de Türkiye bu ilkeyi de kendine uyarlamaktan geri durmadı ve Devlet Güvenlik Mahkemesi’nde yargılanan şahıslarla fevkalâde hâl ilan edilen bölgelerde OHAL’in ilanına neden olan hatalardan yargılananları bu haktan yoksun bıraktı.[1] 1990’lı yıllarda her biri haksız ve hukuka alışılmamış biçimde DGM’lerde yargılanan binlerce kişi, böylelikle zarurî müdafi imkânından da yararlandırılmadı. Hukukun nihayet zarurî müdafi istikametinden tüm vatandaşlar açısından uygulanmaya başlanmasına OHAL uygulaması kaldırıldıktan sonra, 2003 yılında geçildi.
Şu anda uygulamanın iç mevzuattaki kaynağını Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 150. unsuru oluşturuyor. Bu hususa nazaran müdafii bulunmayan kuşkulu yahut sanığa alt sonu beş yıldan fazla mahpus cezasını gerektiren hatalardan ötürü yapılan soruşturma ve kovuşturmada kişinin istemi aranmaksızın (zorunlu olarak), alt sonu beş yıldan az mahpus cezasını gerektiren hatalarda ise kişinin istemi doğrultusunda müdafi ataması yapılır.
Müdafiden yararlanma hakkı, “şüpheli yahut sanığın kendisini inançta hissetmesi, hukuksal ve fiili imkânsızlıkların aşılması, kuşkulu yahut sanığın türel bilgi eksikliği, hata isnadıyla karşı karşıya kalan kimsenin içinde bulunduğu ruhsal durum, ceza adaletinin sağlanması ve denetleme işlevi” üzere sebeplerle ceza hukukunun en değerli ögelerinden biridir. Bir boşanma davasında ya da nüfus kaydının düzeltilmesi davasında bile vatandaşların hâkim karşısında kendilerini tabir edemediği bir ülkede çok önemli suçlamalarla itham edilen bireylerin bu takviyeden yararlanması her açıdan bir muhtaçlık ve mecburilik.
Uygulama sırf kuşkulu yahut sanıklar için değil kabahatten ziyan görenler açısından da tıpkı derecede değerli. Bilhassa cinsel akın, çocukların cinsel istismarı yahut ısrarlı takip cürümleri ile bayana karşı işlenen taammüden yaralama, azap yahut eziyet hatalarında mağdurun vekili yoksa bu kapsamda barodan talepte bulunabiliyor. Emsal halde alt sonu beş yıldan fazla mahpus cezasını gerektiren hatalarda da mağdura bu hak tanınmıştır (CMK md. 234/3).
SİLAHLARIN EŞİTLİĞİ UNSURU VE KAMUSAL KONTROL İŞLEVİ
Bir kabahat ile itham edilen kişinin kesinlikle avukat takviyesi almasının sağlanmasının neden kıymetli olduğunu bir de Anayasa Mahkemesi’nden dinleyelim: “(…) Sanığın müdafi yardımından yararlanması ile birebir vakitte kamu vazifelilerinin haksız uygulamalarının önlenmesi, isimli kusurların oluşmaması, sorgulama yahut argüman makamı ile sanık ortasında silahların eşitliğinin sağlanması unsuru başta olmak üzere (AİHS) 6. hususun hedeflerinin gerçekleştirilmesi de sağlanmış olacaktır.”
“(…) AİHM, tutuklunun avukat yardımı almasının berbat muameleye karşı temel bir müdafaa olduğunu vurgulayan İşkenceyi Tedbire Komitesinin tavsiyelerini dikkate almakta ve ağır suçlamalar kelam konusu olduğunda bu prensiplere bilhassa uyulması gerektiğini belirtmektedir.” (Aligül Alkaya ve Öbürleri Başvurusu, E: 2013/1138, Karar: 2013/1138, 27.10.2015).
Görüldüğü üzere, mecburî müdafi bir yandan adaletin tesisi (adil yargılanma) açısından olmazsa olmaz bir öge iken başka yandan kamu otoritesini denetlemek, makus muameleye karşı temel bir muhafaza sağlamak üzere birebir ehemmiyette bir öteki ve hayati vazifesi üstlenmiş oluyor.
AVUKATLARIN TALEPLERİ
81 ilin barosu “mevcut CMK Tarifesi’yle mecburî müdafilik hizmetlerinin yerine getirilmesi mümkün olmadığı” gerekçesiyle 6 Eylül’de CMK fiyatları için aksiyon takvimi açıklanmıştı. Buna nazaran, “verilen hizmetin karşılığı olarak hakkaniyete uygun bir artış sağlanıncaya” dek CMK görevlendirmeleri yavaşlatılacak yahut müddetli olarak durdurulacak, sonuç alınamaması halinde de görevlendirmeler süresiz olarak durdurulacaktı. Fakat Barolar Birliği’nin Adalet Bakanlığı ile yaptığı görüşmelerden edinilen olumlu izlenim sonucu görevlendirmelerin durdurulması hareketi ertelendi.
Adalet Bakanı ise baroların taleplerini “siyasi hesaplaşma” olarak yorumlayıp baroları siyasi parti üzere davranmakla suçladı. Meğer öbür hak talepleri üzere bu hak talebinin ardında da önemli, yapısal ve elbette siyasi bir taban yatıyor ve bu taban de başkalarına emsal halde aslında birtakım hesaplaşmaların modülü olarak oluşmuş durumda.
Yukarıda aktarıldığı üzere zarurî müdafilik Türkiye’de belirli kimi kısıtlarla da olsa yaklaşık 30 yıldır kabul görmüş ve uygulanagelen bir düzenleme olsa da diğer birçok düzenleme üzere olması gerektiğinden çok uzak bir dikkat ve itina verilerek, hatta adeta gerçekte uygulanmamak üzere “uygulanıyor”.
Barolar her ne kadar taleplerine husus etmese de 5 yılın altı mahpus cezası gerektiren kabahatlerde müdafiliğin zarurî kılınmamış olması uygulamada sayısız kişinin bu haktan yararlanmasını engelliyor. 2006’ya kadar uygulama bu türlü iken hür avukatlığın gelişmesini engellediği münasebeti de eklenerek kanun değiştirildi ve kapsamı daraltıldı. Halbuki bu haktan yararlanabilmesi için kişinin haktan haberdar olması ve istemde bulunması gerekiyor. Lakin başta yabancılar/mülteciler olmak üzere Türkiye’de bu hakkın varlığından haberdar çok az kişi var ve olağanda bir cürüm isnadı sırasında bu hakkı hatırlatması gereken kolluk yahut mahkemeler bu hususu nadiren şüpheli/sanığa hatırlatıyor. O nedenle asliye ceza mahkemelerinde sayısız kişi birçok hak bilgisinden ve tesirli savunma imkânından mahrum biçimde yargılanıyor. 2006 öncesi uygulamanın özgür avukatlığın önünü kestiği tezi ise ortadan geçen yıllarda doğrulanabilmiş değil, çünkü asliye ceza mahkemelerindeki davalar yeniden tartıyla hür çalışan avukat tutulmadan ilerliyor.
AMAÇ SAVUNMANIN ZAYIF KALMASI
Öte yandan, yargının bu kurumunun ayrıyeten fonksiyonsuzlaştırılması için yıllardır neredeyse özel bir efor var. Hukukun sırf suçlama ve yargılama kısımlarıyla ilgilenen bir iktidar açısından savunmanın zayıf bırakılması/kalması da genel “adalet” siyasetinin ayaklarından birini oluşturuyor. Çünkü savunmanın, yani avukatların zayıf kalması soruşturmadan kovuşturmaya yargı makamlarının denetlenmesini, münasebetiyle hukuksuzlukların önlenmesini fiilen imkânsız hale getiriyor. Avukatı kanıt toplama, kamu kurumlarından bilgi/belge temin etme üzere yetkilerden fiilen yoksun bırakan devlet, ekonomik istikametten güvencesizliği de tekrar bu çerçeve içinde tesirli bir araca dönüştürüyor.
Nitekim müdafisi olmayan bir sanık için görevlendirilen bir avukatın minimum olarak; müvekkili ile görüşmesi, kişi tutuklu ise cezaevinde ziyaret etmesi, hakkındaki suçlamalara karşı savunma hazırlaması, duruşmalarına katılması, varsa makus muameleyi bildirmesi/suç duyurusunda bulunması, mahkemelerce verilecek kararlara itiraz etmesi, aleyhe kararları istinaf ve temyiz etmesi gerekiyor. Lakin bu türlü ağır ve kıymetli bir kamusal misyon yüklenen avukattan bu vazifesi neredeyse “bilabedel” yerine getirmesi bekleniyor.
Türkiye’deki ceza davalarının ortalama ve en âlâ ihtimalle üç-dört yıl sürdüğü dikkate alındığında bir avukatın görevlendirildiği bu davaları en az üç-dört yıl boyunca çok cüzi fiyatlarla takip etmesi gerekiyor. Fiiliyatta avukatlar bu görevlendirmeye başlasa da birçok vakit müdafilik misyonlarını yerine getirmekte zorlanıyor. Bu durum da haliyle sanığın savunma hakkının tesirli formda temin edilememesi sonucunu doğuruyor.
Zorunlu müdafiye uygun görülen fiyatlardaki düşüklük yalnızca ekonomik bir dengesizliği doğurmuyor, bu kurumun kamusal denetleme, silahların eşitliği prensibinin sağlanması üzere umulan asıl fonksiyonlarını ortadan kaldırıyor. Hasebiyle müdafiye erişim hakkı üzere temel bir hak sağlanıyormuş üzere yapılıyor yalnızca. Bu açıdan baroların gösterdiği hal sırf bir fiyat dengesizliğinin düzeltilmesi istikametinden değil, savunmanın Türkiye’deki hukuk sistemi içinde hakikaten işlevselleşmeye, hak ettiği paha ve ehemmiyeti görmeye başlaması için de değerli. Sorunun çözülmesi, avukat tutma imkânı olmayan, kendini yargı makamları karşısında savunamayan yahut savunmakta zorlanan milyonlarca kişinin adil yargılanmalarının sağlanması bakımından değerli bir eşiğin aşılması manasına gelecek. Avukatların yüklendiği bu kamu hizmetine ayrılan bütçe, savunma hakkı ve kurumuna verilen pahanın göstergelerinden biriydi. Artık bu göstergenin ne istikamete evrileceğini gözlemleyeceğiz.
[1] Bkz; Ceza Muhakemesi Hukukunda Zarurî Müdafilik, Yağmur Fırat, Maltepe Üniversitesi Toplumsal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi.